V souvislosti s úmrtím toho třetího od Mašínů, Milana Paumera, se opět rozhořel spor o bratry Mašíny a s připravovaným zákonem o třetím odboji dále pokračuje. Odpůrci jejich akcí, zejména případu zabití již pacifikovaného a zneškodněného protivníka, argumentují „válečným právem“, které něco takového nedovoluje. Jaká zabití jsou v souladu s tímto právem a jaká nikoli? Co vlastně válečné právo dovoluje a nedovoluje? Pokus o právní regulaci zabíjení je pokusem o zmírnění války, zejména co do způsobu zacházení s válečnými zajatci a civilními příslušníky a způsobu vedení bojů - zákazu určitých zbraní a postihování zločinů proti míru (příprava útočné války).

Podnětem ke vzniku válečného práva se stala bitva u Solferina, jak nám o ní zanechal svědectví hrdina Haškova románu voják Švejk poté, co se rozhodl táhnout na Bělehrad:

Byla bitva, byla, tam u Solferina,
teklo tam krve moc, krve pod kolena…

V bitvě u Solferina (24. června 1859) porazila francouzsko-sardinská vojska rakouskou armádu, což znamenalo rozhodující krok ke sjednocení Itálie a sardinskému králi Viktoru Emanuelovi II. toto vítězství otevřelo cestu k titulu italského krále. Byla to však bitva velmi krvavá a na bojišti zůstalo ležet přes 40.000 mrtvých a umírajících vojáků. Švýcarský spisovatel a pozdější spoluzakladatel Mezinárodního Červeného kříže, iniciátor Ženevské konvence a nositel Nobelovy ceny míru Jean Henri Dunant (1828 – 1910), zanechal o této bitvě svědectví ve své knize „Vzpomínky na Solferino“ (1862), která se stala duchovní výzvou k vytvoření prvních humanitárních dohod a organizací majících zmírnit válečné hrůzy. Nebylo to poprvé, vzpomeňme slavnou knihu Harriet Beecher Stowe „Chaloupka strýčka Toma“, kdy kniha podnítila velkou historickou událost (občanskou válku v USA), v našem případě i mezinárodní právo. Začalo se v praxi uplatňovat římské rčení „inter arma caritas“ (milosrdenství mezi zbraněmi) – nadále se tedy právo a válka neměly vylučovat – naopak právo mělo válku upravovat!

Již čtyři roky po bitvě byl založen Mezinárodní výbor Červeného kříže a jeho národní společnosti. Právě tento výbor předložil na další konferenci návrh první smlouvy – mezinárodního humanitárního práva – Ženevskou úmluvu o zlepšení osudu raněných příslušníků pozemních armád (22. srpna 1864).

Prvním pokusem o mezinárodně právní regulaci války jsou dílčí mezinárodní dohody o pravidlech vedení válek a zákazu používaní otravných plynů, iniciované z podnětu Ruska v letech 1899 a 1907. Zatímco určitá pravidla o vedení válek se podařilo konstituovat, tak zcela neplodným se tehdy ukázalo úsilí o uzavření dohody o omezení zbrojení. Tyto tzv. Haagské úmluvy vycházely ze zásad, že válčící státy nemají neomezené právo na volbu prostředků a způsobů vedení válek; válečné nepřátelství má mít určité meze. Dále uvedené názvy úmluv ukazují na jejich obsah: Úmluva o pokojném vyřizování mezinárodních sporů, Úmluva o počátku nepřátelství, Úmluva o zákonech a obyčejích pozemní války a Řád pozemní války, Úmluva o právech a povinnostech neutrálních osob v pozemní válce; Úmluva o právech a povinnostech v námořní válce a o omezeních kořistního práva v námořní válce, atd. Již první světová válka, stejně tak druhá ukázaly, jak těžké bylo pro válčící strany tyto dohody neporušovat. Pokud tyto úmluvy válce nezabránily - a to se v případě Velké války, později zvané 1. světová, stalo – pak na způsobu vedení války již nic nezměnily: vynález moderního kulometu, radikální zdokonalení děl, první používání samopalů, otravných plynů, plamenometů, letadel, ponorek a dalších válečných vynálezů učinily navzdory těmto úmluvám válku mnohem děsivější a hrůznější.

V reakci na světovou válku je přijat r. 1925 Ženevský protokol, který postavil mimo zákon používání chemických a bakteriologických zbraní. Tento protokol bude za druhé světové války dodržen, poprvé v dějinách začne působit tzv. „rovnováha strachu“, která později nedovolí přeměnu studené války mezi USA a SSSR v horkou. V r. 1929 se „vylepšují“ Ženevské úmluvy, jsou přijaty dvě nové – první nahrazuje výše uvedenou úmluvu o zlepšení osudu raněných a nemocných vojáků pozemních armád a druhá poprvé samostatně upravuje zacházení s válečnými zajatci včetně úpravy zasílání léků, potravin a provádění kontrol. I tyto úmluvy sehrály (mimo zjevné excesy) velkou roli v II. světové válce a prokázaly svoji účinnost. Nepodařilo se ale přijmout dohody o ochraně civilních osob, byť Úmluva o ochraně civilních osob již byla připravena. Podobný osud měla Úmluva o ochraně civilistů pod cizí okupací. Plošné bombardování za II. světové války a osud Coventry, Hamburku, Drážďan a dalších měst a statisíců jejich obyvatel ukázal, jak by takové dohody byly potřebné. Ovšem holocaust a vyvražďování dalších etnik rovněž ukázaly, že Hitlera a jeho nacistickou mordpartu by nezastavily žádné úmluvy.

Prvním mezinárodně-právním dokumentem, který se pokusil právně postihnout rozpoutání útočné války byl Briand-Kellogův pakt - dohoda o zákazu války (s výjimkou války obranné) jako prostředku mezinárodní politiky, iniciovaná francouzským státníkem A. Briandem a americkým státním tajemníkem (tj. ministrem zahraničí) F. B. Kellogem; podepsaná 27. 8. 1928 v Paříži 15 státy, mj. i ČSR. K paktu se v krátké době připojilo 62 států, zůstal však pouhou deklarací, protože neměl žádné mechanismy, které by jej byly schopny prosadit. Po II. světové válce se pakt stal základem pro souzení válečných zločinců a podkladem pro akta Norimberského procesu. Protože však do doby jeho konání nikdy rozpoutání války nenaplňovalo skutkovou podstatu trestného činu, a nebylo tedy trestné, považují dodnes mnozí právníci odsouzení nacistických válečných zločinců za tento paragraf (byli ovšem odsouzeni i podle jiných paragrafů) za sporné, protože porušovalo známou základní zásadu moderních trestních zákonů – „nulum crimen sine lege, nulum poena sine lege“ (není zločinu bez zákona, není trestu bez zákona).

Dalším pokusem o humanizaci války jsou Ženevské úmluvy o ochraně obětí ozbrojených konfliktů - mezinárodní smlouvy kodifikující mezinárodněprávní ochranu obětí války. Byly přijaty na konferenci v Ženevě roku 1949 a ratifikovalo je více než 70 států. Všechny čtyři úmluvy (Ženevská úmluva o zacházení s válečnými zajatci, Ženevská úmluva o ochraně civilních osob za války, Ženevská úmluva o zlepšení osudu raněných a nemocných příslušníků ozbrojených sil v poli a Ženevská úmluva o zlepšení osudu raněných, nemocných a trosečníků ozbrojených sil na moři) jsou ovládány snahou o humanizaci ozbrojených konfliktů, pokud lze vůbec o humanitě v souvislosti s válkou mluvit. Úmluvy z roku 1949 vycházely ze tří starších úmluv, také přijatých v Ženevě, v letech 1864, resp. 1906 a 1929. Roku 1977 byly k úmluvám z r. 1949 připojeny ještě dva dodatkové protokoly. Podařilo se tedy „pravomocně“ upravit i ochranu civilních osob. Ponechme stranou, kdo tyto úmluvy podepsal a kdo ne – např. SSSR nechal jak Haagské, tak Ženevské úmluvy podepsat jen některými „svými“ státy, např. Běloruskem a Ruskou federací, využívaje triku, že sovětské republiky mají samostatnou zahraniční politiku. I když dodržování humanitárních dohod se mnohdy řídí nekodifikovaným právem „silnějšího“ a zásadou, že vítěz tvoří dějiny, jejich existence je nepochybně velkým pokrokem proti minulým stoletím, protože je vždy lepší alespoň nějaká právní úprava než žádná, stejně tak je lepší špatné právo než žádné právo.

To je tedy válečné právo, jehož se dovolávají ti, kteří odsuzují násilné činy jedinců proti představitelům státní (totalitní) moci. A zde začíná onen právní problém, který dosud nikdo nevyřešil. Z obsahu shora uvedeného je zřejmé, že „válečné právo“ je právem upravujícím válečné konflikty v jejich „klasické“ podobě. Tedy války vedené státy proti jiným státům. I v těchto válkách je ovšem problémem jejich dodržování, protože ať již zakazují některé válečné prostředky, i v „regulérním“ boji muže proti muži jako součásti bitev nebo jen menších válečných střetnutí, dochází k excesům, které pro svoji četnost se stávají pravidlem. Útočící vojáci, kolem nichž vybuchují granáty a sviští kulometné dávky, nemohou reagovat na protivníka, který se náhle vzdá, tak, že přeruší boj a odvedou jej do týlu k zajetí. Nejde jen o jejich ohrožení, ale i o emoce; kolem nich nelétají jen kulky a střepiny z granátů, ale i kusy těl jejich kamarádů. Přerušit boj není možné, mohlo by to být kvalifikováno jako zbabělost před nepřítelem, kdyby voják začal zajímat protivníky a odcházet s nimi do týlu. Měl by svým zajatcům říci „Kluci, počkejte tady, já se pro vás vrátím“ a nechat si je za zády? V mnoha válečných filmech vidíme, jak to dopadne. Stačí si vzpomenout na slavný anglický film „Umírání za dlouhého dne“ s Davidem Hemmingsem. Pokud tedy válečné právo upravuje práva zajatců a zacházení s nimi, jde o vojáky, kteří se do zajetí dostávají většinou po skončení boje nebo jsou zraněni, ochromeni a nemohou již ohrozit své bojující protivníky. Jistě, jde o případ k případu – stále jsme však na teritoriu klasické války, pro které v rámci možností platí shora definované válečné právo s popřením zásady „inter arma silent leges“ (ve válce mlčí zákony). I když, a to řekněme rovnou, válečné právo je tak trochu na vodě – zejména ta jeho část, která se snaží upravovat způsob vedení války. K čemu je zákaz střel expanzivních, neplášťových, poloplášťových a zvláště ranivých, např. střel dum-dum, které zakázala Haagská konvence z r. 1899, když jediný nezakázaný granát z kanonu roztrhá třeba deset vojáků na kousky a jedna nezakázaná bomba z letadla rozmetá celý blok domů se stovkami lidí. A to jsme jen u zbraní II. světové války!

Jak je tomu v případě „neklasické“ války? Té, která se nazývá guerillová neboli partyzánská? Může být vedena proti klasické armádě, vzpomeňme na španělskou guerillu, jak ji zachytil na svých obrazech Goya, vedenou proti okupační Napoleonově armádě, guerillu Juarezových bojovníků proti císaři Maximiliánovi v Mexiku, guerillu amerických „rangers“ ve válkách proti Mexiku a za nezávislost Texasu nebo guerillu ruských partyzánů proti Velké armádě císaře Napoleona či sovětských proti Hitlerovým vojskům. Nám zeměpisně nejbližší byla guerilla, kterou v Polsku vedla Armija Krajowa proti nacistům. A pro vyznavače levicových revolucionářů a idolu západní (a i české revoluční levice) přidejme Fidela Castra a slavného krále triček „Che“ Guevaru. Nemáme na mysli zajaté a odsouzené nepřátele, odsouzené politické protivníky, byť quasi soudy, ale pouhé zneškodněné protivníky – podobně pacifikované jako byl strážmistr Honzátko, kterého zabil Ctirad Mašín. Není třeba číst „Černou knihu komunismu“, ale stačí si přečíst knihu „El Americano“ od Arana Shetterly (nakladatelství JOTA, Brno 2008) o Američanovi, který bojoval po Castrově boku za svobodu Kuby. Byl to comandant William Alexander Morgan, kterého velký Fidel nechal popravit. O tuto popravu nejde, byl to jen revoluční soud nad revolucionářem – dítětem požíraným jeho revolucí, ale kniha přináší svědectví, že zabíjení zneškodněných zrádců revoluce bez soudu bylo v guerillové válce na Kubě – guerillově normální. A co oběť Stalinova teroru maršál Tuchačevskij? Kolik zajatých námořníků nechal zmasakrovat v Kronštadtu? Podle vlastních slov z nich nadělal sekanou. Nemluvíme o Leninovi a Trockém, mluvíme o nevinné oběti teroru Stalina, o muži, který svou mučednickou smrtí vstoupil do dějin více než svým vojevůdcovstvím.

Že pro guerillovou válku neplatí ani haagské, ženevské a jiné humanitární úmluvy, je zřejmé. Neplatily pro partyzány Tita a četniky Mihajloviče v Jugoslavii, neplatily pro Armiju Krajowu v Polsku, pro partyzány ve Slovenském národním povstání, pro partyzány v Rusku, v Bělorusku, na Ukrajině, ve Francii (rezistence), v Itálii, v Řecku, pro mudžahedíny v Afghánistánu, pro guerillové bojovníky ve Střední a Jižní Americe, pro guerilly v Africe a dnes znovu v Afghánistánu (Taliban) a v Iráku. Guerillový způsob boje byl používán jak v případech spravedlivé či osvobozenecké války, tak v boji proti demokracii či totalitě, bojovníky zprava i zleva. Přes všechny úmluvy a konvence guerilla byla, je a bohužel bude. Zajaté nepřátele likvidovali guerilloví bojovníci fyzicky mimo jiné i proto, že neměli k dispozici zajatecké tábory a kdyby je nezlikvidovali, tak by zajatce museli vodit s sebou a za chvíli by zajatců bylo více než bojovníků.

Guerilla je jediný efektivní způsob boje malé skupiny nebo skupin bojovníků proti vyspělejšímu, materielně a početně silnějšímu nepříteli, proti kterému se nelze postavit s regulérní armádou. Je používán politickými skupinami, které chtějí změnit politické a sociální poměry, dát vzniknout občanským společnostem a historicky byla používána také v době vzniku národních států. Může ji samozřejmě motivovat jak úsilí o zničení demokracie, tak snaha o nastolení totality. Nejde nám o posuzování spravedlivosti nebo nespravedlivosti guerilly, jde o vysvětlení její existence a odlišnosti metod jejího boje od individuelního zabíjení a klasické války. Jde o druh války proti režimu, tomu i jinému.

Dají se „pravidla“ guerillové války použít při hodnocení jednání bratrů Mašínových? Jsou na to různé názory. Byly vyjádřeny např. v diskusi, která proběhla v roce 1994 v klášteře Teplá mezi mediálně známými osobnostmi.

Martin Štěpánek: „Žádný válečný stav nebyl, ta kauza, že bratři Mašínové se dopustili několika vražd ve válečném stavu, nikde právnicky nemůže obstát."

Karel Pecka: „Když po osmačtyřicátém roce komunisté přijali zákon 231 na ochranu republiky – to nebylo vyhlášení války?"

Ivan Medek: „Oni jsou přesvědčení o svém právu dělat všechno to, co dělali, a tam bohužel nemají pravdu ani z právního, ani z morálního hlediska."

Anastáz Opasek: „To byl skutečně mimořádný čin, já bych to nikdy nemohl považovat za vraždy, když se někdo probíjí do svobody a cestou zastřelí několik lidí. Prostě to patří k věci."

Martin Štěpánek: „Jestliže budou rehabilitování všichni komunisté, kteří se dopustili vražd, nechť jsou rehabilitováni taky bratři Mašínové."

Jiřina Šiklová: „Podobně (jako Mašínové) jednal třeba i Stalin, když přepadal třeba vlak, aby získal peníze na revoluci, a pokud vím, tak taky to zrovna nepovažujeme za činnost, která by byla tedy zvláště ospravedlnitelná."

Budeme-li odsuzovat zločiny bratrů Mašínů, musíme nejdříve rozhodnout otázku - vedl (pro upřesnění v 1. polovině padesátých let) komunistický režim třídní boj proti svým politickým protivníkům a majetným spoluobčanům, občanům s jinými názory na organizaci výroby, na formy vlastnictví, na historii, způsob zemědělského hospodaření atd? Nepochybně ano. Jeho představitelé to přece stále vyhlašovali. Zodpovězme otázku druhou. Popravoval své protivníky ve vykonstruovaných procesech, věznil je dlouhá léta, mučil je, okrádal je o majetek, ničil jejich osudy a osudy jejich dětí, střílel je na zadrátované hranici? Nepochybně ano, odsouzené JUDr. Miladě Horákové nepopřál ani rychlou smrt a dusil ji v oprátce 20 minut. Buďme však shovívaví jako někteří pozdější odpůrci totalitního režimu, kteří tvrdí, že se mělo počkat, až bude možný odpor pasivní, a pak podepisovat petice a nechat je předčítat ze Svobodné Evropy. A přiznejme tomuto totalitnímu režimu, že měl krásné ideály – chtěl přece beztřídní společnost a spravedlnost pro všechny – proto mu tolik lidí uvěřilo. Ano, došlo k justičním omylům, zem bylo nutno chránit před špiony a agenty, kolektivní hospodaření změnilo vesnici a zestátněný průmysl vedl ke zvýšení životní úrovně. Mnozí tvrdí, že komunistický režim byl sice nelegitimní, ale legální, druzí apologeti to říkají obráceně a představitelé KSČM tvrdí, že byl legitimní i legální.

Ale nebyly „jen“ justiční omyly a právem střežená hranice a lepší formy hospodaření – režim vraždil také bez soudů, mučil bez soudního posvěcení a ubíjel nevinné bez jakýchkoliv (i nespravedlivých) paragrafů. JUDr. Zdeněk Marjanko, který vyšetřoval krabičkovou aféru, byl ubit v pankrácké věznici hned v prvních dnech komunistického puče, Ing. P. Konečný byl zastřelen v lese při převozu do vězení, stejně tak Bedřich Wiesner, umučeni a umláceni byli František Veselý, F. Lotrek, P. Barák, na vnitřní zranění z bití zemřel farář Toufar, plukovník Lukas byl ubit při výslechu a desítky dalších osob zrovna tak nebo se dalšímu mučení vyhnuli sebevraždou. Byla to jen nespravedlivá třídní justice nebo guerillová válka komunistické strany proti občanům ČSR? Dodejme, jen některým či spíše mnohým. Na počtu ale nezáleží, bratři Mašínové také zabili jen několik svých protivníků, možná také nevinných, ale podle stejných pravidel guerillové války, jaké použili komunističtí pretoriáni proti jejich spoluobčanům.

Otázka třetí tedy zní - bylo možno se guerillové válce vyhlášené komunisty ve jménu nejsvětějších ideálů bránit stejným druhem války, stejnými metodami boje ve jménu demokracie a svobody? Jestliže ne, pak proč ne? Je možné uplatnit individuální právní princip sebeobrany - bránit se stejnou intensitou a stejnou zbraní proti útočníkovi i v případě teroru uplatňovaného totalitním režimem? Nejen proti sobě, ale i proti spoluobčanům? Je legální útočit se zbraní proti jeho pochopům a snažit se o vyvolání odporu většího rozsahu? Platí zde známé rčení „casus belli“ (důvod k válce)? Zákon o protiprávnosti komunistického režim takový násilný odpor připouští. Znamená to, že takový princip platí až dnes a neplatil v 50. letech? A jak takový násilný odpor proti režimu a jeho represivním složkám provádět? Z pozice menšiny proti obrovské přesile. Guerillou? Nebo je správnější se stát obětí takového režimu a spolu s dalšími tisíci mučedníků být jen anonymně připomínán jednou ročně při pokládání věnců politiky dalších generací?