Dalším posunem od stávající úpravy zakládajících smluv směrem k euroústavě je převzetí euroústavní konstrukce doložky flexibility, byť v modifikované verzi. Stávající verze doložky flexibility, ač velmi obecná, již autorům reformní smlouvy nepostačuje. Jde o článek č. 308 Smlouvy o založení ES: „ukáže-li se, že k dosažení některého z cílů Společenství v rámci společného trhu je nezbytná určitá činnost Společenství, a tato smlouva mu k tomu neposkytuje nezbytné pravomoci, přijme Rada na návrh Komise a po konzultaci s Evropským parlamentem jednomyslně vhodná opatření.
Nadále tedy nemá jít jen o cíle Společenství v rámci společného trhu. Rozsah těchto cílů bude výrazně rozšířen. Plně se přebírá konstrukce doložky flexibility z ústavní smlouvy, tedy její článek č. I – 18, který stanovuje, že jde o dosažení nikoliv jen cílů v rámci společného trhu, ale o „dosažení některého z cílů stanovených smlouvami.“ Jedinou stanovenou výjimkou má být oblast společné zahraniční a bezpečnostní politiky.
Součástí reformní smlouvy mají být ale i prohlášení, v nichž bude explicitně vyjmenováno, že půjde o cíle z odstavce I-3-2 až I-3-4 euroústavy, které budou do Smluv převzaty. Ty nejsou nijak skromné a v jejich nové verzi, (která je součástí přílohy č. 1, odstavce č. 3 mandátu pro mezivládní konferenci) jde o tyto cíle, které si obvykle kladou státy: „Unie poskytuje svým občanům prostor svobody, bezpečnosti a práva bez vnitřních hranic, (...) usiluje o udržitelný rozvoj Evropy, založený na vyváženém hospodářském růstu a na cenové stabilitě, vysoce konkurenceschopném sociálně tržním hospodářství směřujícím k plné zaměstnanosti a společenskému pokroku, s vysokým stupněm ochrany a zlepšování kvality životního prostředí. Podporuje vědecký a technický pokrok. Bojuje proti sociálnímu vyloučení a diskriminaci, podporuje sociální spravedlnost a ochranu, rovnost žen a mužů, mezigenerační solidaritu a ochranu práv dítěte. (...) Přispívá k míru, bezpečnosti, udržitelnému rozvoji této planety, k solidaritě a vzájemné úctě mezi národy, volnému a spravedlivému obchodování (v anglické verzi: free and fair trade), vymýcení chudoby a k ochraně lidských práv, atd..)“
Nová úprava je tedy zásadním rozšířením kompetencí Unie v natolik široké oblasti, že by až mohlo dojít k politickému zneužití takto obecně formulované zmocňovací doložky. Není proto divu, že mandát uložil mezivládní konferenci přijmout následující uklidňující prohlášení: „(...) nemůže článek 308 jakožto nedílná součást institucionálního systému založeného na zásadě svěřených pravomocí sloužit jako základ pro rozšíření rozsahu pravomocí Unie nad obecný rámec vymezený ustanoveními Smluv jako celku, a zejména ustanoveními, která vymezují úkoly a činnosti Unie. Článek 308 nemůže být v žádném případě použit jako základ pro přijetí ustanovení, jejichž účinek by v podstatě znamenal změnu Smluv, aniž by se použil postup, které Smlouvy pro tento účel stanoví.“
Co ale ve skutečnosti znamená toto prohlášení? Domnívám se, že je nutno jej číst tak, že dalším politickým orgánem, který je zahrnut do procesu přijímání „vhodných opatření,“ je Soudní dvůr Evropské unie, který bude v konečné instanci potenciálním rozhodovatelem o povaze přijatých opatření a o tom, zda by jejich „účinek v podstatě znamenal změnu Smluv.“
„Vhodné opatření“ Rady ministrů jednomyslně přijaté na návrh Evropské komise po obdržení souhlasu Evropského parlamentu tedy bude muset být formulováno v souladu s aktuální „ustálenou judikaturou Soudního dvora EU.“ Judikatura se samozřejmě vyvíjí, a v EU dobře známým způsobem.
Je tedy zřejmé, že při důsledné aplikaci všech novinek, které ústavní smlouva přinášela, a které jsou do reformní smlouvy prakticky přejaty, nebude již dlouhou dobu nutno žádnou zásadní revizi Smluv přijímat. Orgány EU si se vším potřebným vystačí samy.
Existuje zde navíc i propagandistický zpětný účinek: kdykoliv bude postup podle nově formulované doložky flexibility použit, budou orgány Unie hlasitě poukazovat na to, že -podle citovaného prohlášení- přece v žádném případě nemohlo jít o „přijetí ustanovení, jejichž účinek by v podstatě znamenal změnu Smluv, aniž by se použil postup, které Smlouvy pro tento účel stanoví.“
15. Změna podstaty Unie: „nenarušená hospodářská soutěž“ již nebude jedním z cílů Unie
Francie, ve které byla ústavní smlouva podle mnohých pozorovatelů odmítnuta pro údajné zavádění „ultraliberálních principů“ či hodnot laissez-faire, si vymohla do mandátu pro mezivládní konferenci následující změnu cílů Unie. Původní text ústavní smlouvy respektoval v otázce nenarušování soutěže současný stav zakládajících smluv, konkrétně článek 3, odstavec 1, písmeno g) Smlouvy o založení ES. Činnosti společenství podle něj zahrnovaly „systém zajišťující, aby na vnitřním trhu nebyla narušována hospodářská soutěž.“
Tato dnešní působnost Unie byla v původní ústavní smlouvě respektována následující formulací článku I-3, „cíle Unie,“ odstavec 2: „Unie poskytuje svým občanům prostor svobody, bezpečnosti a práva bez vnitřních hranic a vnitřní trh s volnou a nenarušenou soutěží.“
Jednak již v reformní smlouvě, která pozměňuje Smlouvy, není použit přítomný čas, ale čas budoucí: „Unie vytvoří vnitřní trh.“ (nový text začátku Smlouvy o založení ES/EU, který zcela nahradí její stávající části.) Zcela však vypadla jakákoliv zmínka o nenarušené (hospodářské) soutěži. A ačkoliv se i jiná místa Smluv zabývají hospodářskou soutěží jako jednou z oblastí působnosti EU, vždy platí obecná zásada, podle níž je v případě sporu u použití dílčí úpravy podle jakékoliv právní normy vždy přihlíženo ke smyslu a obecným cílům právní normy, které bývají definovány na jejím začátku, ať jde již o mezinárodní smlouvu jako v tomto případě, nebo například zákon či ústavní zákon.
Obhajování principů volné a nenarušené soutěže v rámci EU tak bude po přijetí reformní smlouvy ještě mnohem obtížnější, než je tomu dnes.
Za pozornost stojí dále i Protokol o vnitřním trhu a hospodářské soutěži, který bude k reformní smlouvě připojen. Bez jakéhokoliv přehánění lze tvrdit, že je výsměchem dosavadnímu principu politiky EU v oblasti zajištění nenarušenosti hospodářské soutěže.
Dosavadní princip, který dokonce respektovala i ústavní smlouva, že cílem politik Unie má být zajištění nenarušené hospodářské soutěže na vnitřním trhu, je zcela opuštěn a nahrazen tím, že Unie vytvoří vnitřní trh (obdobně, jako že Unie zavede (někdy v budoucnu) hospodářskou a měnovou unii, jejíž měnou je Euro, což je znění nového bodu 3a článku 3 Smlouvy o založení ES/EU.
Podle Protokolu o vnitřním trhu a hospodářské soutěži za účelem nenarušení hospodářské soutěže „Unie v případě potřeby přijme opatření podle ustanovení Smluv, včetně článku 308 Smlouvy o fungování Unie.“
To, že pro každou z jejich oblastí působnosti obecně platí, že Unie v případě potřeby přijme opatření podle ustanovení Smluv, je natolik zřejmé a triviální konstatování, že jeho explicitní zmínka v Protokolu budí rozpaky, neboť tímto ustanovením, nakolik jde pouze o odkaz na jiné části Smluv, žádná nová pravomoc samozřejmě vzniknout nemůže.
Skutečný význam tohoto Protokolu lze ale nahlédnout až při zmínce o článku 308. Jde již o zmíněnou „doložku flexibility,“ výjimečný prostředek pro přijímání „vhodných opatření.“
Jednak, aby bylo vůbec možno souhlasit s přijetím zmiňovaných vhodných opatření podle tohoto článku, je nutný jednomyslný souhlas Rady k návrhu Komise, a to po získání souhlasu Evropským parlamentem. Tato procedura je tedy v rámci přijímání rozhodnutí EU tou nejkomplikovanější.
Dále, podle stávající i budoucí úpravy má jít jen o ten případ, kdy jde o dosažení některého z cílů Unie stanovených Smlouvami. Zcela jednoznačně a explicitně ale bude platit, že nenarušená (hospodářská) soutěž přestane být jedním z cílů Unie. Použití článku č. 308 se tedy v tomto případě nebude možno dovolávat.
Dále to, že k této činnosti Smlouvy neposkytují nezbytné pravomoci je nutnou podmínkou pro použití „doložky flexibility.“ K tomu, aby se postup podle článku č. 308 mohl vůbec iniciovat, musí být nejprve považováno za prokázané, že k provedení činnosti v oblasti zajištění nenarušené soutěže dnes Smlouvy orgánům EU neposkytují nezbytné pravomoci.
Pakliže tedy mandát Evropské rady přikazuje mezivládní konferenci přijmout protokol, podle nějž ve věci zajištění nenarušené hospodářské soutěže má být použit eventuálně i článek č. 308 Smlouvy o založení ES, pak zcela jednoznačně přiznává, že v této oblasti působnosti Unie došlo k zásadní změně. Po přijetí reformní smlouvy přijde EU o své dnešní pravomoci pro zajištění nenarušené hospodářské soutěže.
Jednomyslnosti rozhodnutí Rady však bude (nejen v případě zaručení hospodářské soutěže) dosaženo jen tehdy, pakliže bude hlasovat pro i Francie. Ta tedy nejenže prosadila změnu cílů Unie, ale posílila i svou možnost dále blokovat vše, co by mohlo vést (například) k zajištění nenarušené hospodářské soutěže.