PRÁVO: Právníci - inženýři transakčních nákladů
Obecnou úvahu nad tím, jak má být smlouva dlouhá, je dána velmi jednoduchým vztahem mezi (i) ztrátou, která může nastat v důsledku opominutí určité skutečnosti ve smlouvě, (ii) pravděpodobnosti, že nastane a (iii) náklady, které je nutné vynaložit na ošetření takové skutečnosti ve smlouvě (viz. např. Shavell). Jinými slovy, pokud je součin pravděpodobnosti a případné ztráty menší než náklady na dohodu o takové věci, tak se strany přirozeně nenamáhají takovou věc dávat do smlouvy. Např. pokud je extrémně nízká pravděpodobnost, že mi nový dřevěný plot snědí termiti, nemá smysl ani platit právníkovi dalších 500,- Kč za to, že vymyslí ustanovení ve smlouvě, které pro ten případ ztrátu přenese na toho, kdo pro vás plot vyrábí. Jsou ale země, kde je taková pravděpodobnost značná, a pak dává smysl mít ve smlouvě i takové ustanovení. Mimo to pochopitelně je zásah právníka opodstatněný i tehdy, pokud pravděpodobnost ztráty je nízká, ale ztráta relativně vysoká. Příkladů sami vymyslíte mnoho. Vysvětlení nekonečné délky smluv produkovaných zahraničními kancelářemi by pak mohlo tedy být, že velké kanceláře pracují na relativně větších (dražších) případech, a tam se tedy vyplatí dávat do smluv i to, co se nevyplatí u případů menších (levnějších).
Bohužel, takové vysvětlení není úplné a nevysvětluje (nebo ne zcela vysvětluje) mnohá ustanovení, která se ve složitých smlouvách objevují. Tímto způsobem jen těžko totiž vysvětlíte ujednání v kupních smlouvách o zádržném (část ceny je vyplacena hned a zbytek vyplácen v závislosti na hospodářských výsledcích), ujednání v úvěrových smlouvách týkající se povinností udržovat zdraví společnosti v rámci určitých finančních ukazatelů atp. Lepším vysvětlením některých takových případů se mi zdá chápání právníků jako inženýrů transakčních nákladů (viz. R. Gilson). Vysvětlení je přibližně následující. V obchodní transakci dochází k převodu majetku, jehož hodnota je zpravidla vyjádřitelná skrze (i) očekávané peněžní toky, které takový majetek má v určitém čase vygenerovat, a (ii) určitou procentní sazbou, která odráží riziko svázané s převáděným majetkem a kterou jsou očekávané peněžní toky diskontovány. Když si tedy stavební firma kupuje bagr řekněme za 100 korun, a přitom jeho životnost je tři roky a každý rok bagr vydělá korun 50 (předpokládáme-li 10% diskontní míru), tak firma ví, že to je dobrý obchod (100 je méně než 124 a 124 korun je přibližně diskontovaná hodnota tří 50 korunových peněžních toků ve třech letech). V obchodním světě se takto (ať již vědomě nebo intuitivně) lidé a firmy chovají. Majitel stavební firmy vám to asi takto neřekne, ale použije něco ve smyslu ten bagr bych si nekoupil, protože bych pro něj neměl práci (tj. nevygeneroval by 50 korun ročně), ale v podstatě to znamená totéž.
Kdyby však tento oceňovací model fungoval bez dalšího, tak by v takovém světě pro právníky zbyl prostor vymezený pouze výše uvedenou úvahou o ztrátě, pravděpodobnosti a nákladech. Naštěstí pro právníky tomu však tak není. Uvedený model (jako každý ekonomický model) je jen pouhým myšlenkovým schématem, který popisuje skutečnost za cenu vědomého opomenutí skutečností, které dělají svět příliš složitý. Tento model je mj. založen na předpokladech, že kupující a prodávající (i) sdílí stejný časový horizont (tj. tříleté období životnosti bagru), (ii) volně a bez nákladů sdílí informace o převáděném majetku (tj. prodávající bez dalšího oznámí kupujícímu, že bagr má rozbitou převodovku), (iii) mají stejnou představu o riziku (tj. 10% diskontní míře) a (iv) nemusí vynaložit žádné transakční náklady.
Mnoho právníků je schopno vymýšlet pro své klienty struktury, které nedokonalosti tohoto světa eliminují a přibližují své klienty světu, kde uvedený model funguje bez dalšího. Např. eliminací rozdílných představ o riziku kupujících a prodávajících byl vytvořen ohromný trh se sekuritizovanými aktivy (jen v Evropě to je přibližně 1,3 trilionu EUR). Na eliminací obdobné frikce a rozdílných představ o časovém horizontu fungují mnohdy velmi složitá ujednání o výplatě zádržného (tj. strana A si myslí, že riziko je x a strana B, že riziko je xy, strany se bez systému zádržného rozejdou a transakce neproběhne, se zádržným dojde k vypořádání jako by riziko bylo x hned a zbytek vypořádání proběhne podle toho zda v daném čase nastane okolnost určující y). K potlačení předpokladu o volném sdílení informací byly v úvěrových smlouvách vyvinuty mechanismy týkající se doručování dílčích informací a jejich poměřování k dosaženým hospodářským výsledkům. Podobných příkladů je celá řada. Jen a pouze díky obdobným mechanismům se mnohé transakce vůbec mohou uskutečnit. Právníky, kteří sami sebe takto umístili do role „vynálezců" úspor transakčních nákladů (vhodnější by bylo asi obecnější označení nákladů příležitostí), se vyplatí najmout, pokud si tímto způsobem na sebe vydělají. U těchto právníků nejde o to, že klientům zajistí platné uzavření jejich obchodů (to se předpokládá samo sebou), ale že klientům šetří náklady. Část takových úspor pochopitelně zadržují (v ekonomickém smyslu) jako poplatky za služby.
Mimo to právníci, kteří své místo na slunci hledají tímto způsobem, jsou nuceni k neustálé inovaci a vymýšlení nových a nových způsobů, jak přiblížit svět s frikcemi co nejvíce bez-frikčnímu světu modelování. Je to tím, že cokoliv vymyslí, převezmou časem ostatní. Z vynálezu, kteří zpočátku dokázali ovládat jen oni, se časem stává komodita, kterou ovládají všichni. Za takovou jim pak pochopitelně jejich klienti nezaplatí ani o korunu víc, než za kolik ji mohou dostat od někoho jiného.
Představa, že na právním trhu může systémově existovat někdo, jehož práce spočívá v nafukování smluv, je líbivá, ale naivní
