Proč má každý ústavní činitel včetně prezidenta vždy možnost odmítnout učinit určitý právní krok za určitých okolností ?

Jediný způsob, jak by bylo možné tvrdit, že prezident republiky je vždy povinen jmenovat ministra na návrh předsedy vlády, by spočíval v předpokladu, že tento akt ze své povahy nikdy nemůže být protiprávní. Jiná konstrukce v právní teorii nedává smysl.

Povinnost jednat bez možnosti odmítnutí lze uložit jen tam, kde je logicky vyloučeno, že by se daným jednáním porušilo právo. Pokud by totiž existovala byť jen myslitelná situace, v níž by prezident jmenováním ministra jednal protiústavně, nemůže na něj být kladena absolutní povinnost takový akt provést. Právní stát nezná povinnost spáchat potenciálně protiprávní čin; zná pouze povinnost jednat v mezích práva.

Teze o „automatickém“ jmenování tedy implicitně předpokládá, že jmenování ministra na návrh předsedy vlády je právním aktem zvláštní povahy, který je imunní vůči jakékoli protiústavnosti. To by znamenalo, že tento akt není podřaditelný žádné vyšší normě, žádnému principu a žádné odpovědnosti. Takový akt by však přestal být právním aktem a stal by se pouhým technickým nebo faktickým úkonem, podobným administrativnímu potvrzení.

Aby mohl existovat právní akt, který nemůže být nikdy protiprávní, musel by stát mimo jakýkoli normativní rámec. Právní akt je však právním právě proto, že je podřaditelný pod normu. Jakmile existuje norma, existuje i možnost jejího porušení. Norma, kterou nelze porušit, není normou, ale pouhým popisem faktického stavu. Právní teorie proto nezná kategorii „neomylného“ nebo „absolutně bezchybného“ právního aktu.

V každém právním řádu je platnost právních aktů odvozená a hierarchická. Akty nižší úrovně mohou být v rozporu s akty vyšší úrovně, ale ani akty nejvyšší úrovně nejsou vyňaty z možnosti rozporu. Mohou být vnitřně nekonzistentní, mohou být aplikovány mimo rámec své působnosti nebo se mohou dostat do kolize s implicitními principy právního řádu. Právní řád proto pracuje s relativní, nikoli absolutní platností.

Už pražský rodák Hans Kelsen ukázal, že platnost právních norem není otázkou jejich pravdivosti, ale jejich zařazení do normativního systému. I základní norma je pouze předpokladem, nikoli nedotknutelným faktem. Z toho plyne, že neexistuje právní akt, jehož zákonnost by byla logicky vyloučena ze zpochybnění. Akt, který by nemohl být nikdy protiprávní, by musel stát mimo celý normativní systém, a tím by přestal být právním aktem.

Častým zdrojem zmatku je záměna nepřezkoumatelnosti s bezchybností. To, že určitý akt není nebo nemůže být soudně přezkoumán, neznamená, že nemůže být protiprávní. Znamená to pouze, že právní řád neposkytuje procesní nástroj k nápravě. Protiprávnost je otázkou vztahu k normám, nikoli otázkou existence opravného prostředku.

Pokud by právní řád připustil existenci aktu, který nemůže být nikdy protiprávní, vytvořil by tím oblast moci vyňatou z práva. Takový akt by nebyl vázán normami, nezakládal by odpovědnost a nebyl by právně uchopitelný. V tom okamžiku by už ale nešlo o právní stát, ale o systém, v němž se část moci vykonává mimo právo. Proto platí, že v žádné konzistentní právní teorii nemůže existovat právní akt, který by ze své povahy nemohl být protiprávní. Takový akt by nebyl projevem práva, ale pouhým faktem moci.

Jakmile ale připustíme – a právě to právní teorie připustit musí –, že i jmenování člena vlády může být v extrémních nebo hraničních situacích v rozporu s ústavním pořádkem, padá tím nutně i tvrzení o bezvýjimečné povinnosti prezidenta návrhu vyhovět. Povinnost bez možnosti odmítnutí a možnost protiprávnosti se tak vzájemně logicky vylučují.

Explicitně a vyčerpávajícím způsobem stanovit podmínky, za nichž je určitý právní akt protiústavní, navíc není možné ani teoreticky, protože by to bylo v rozporu se samotnou strukturou ústavy a s funkcí, kterou ústava v právním řádu plní.

Ústava totiž není běžnou normou, ale rámcem, v němž se všechny ostatní normy teprve pohybují. Její text proto nutně pracuje s obecnými pojmy, principy a hodnotami, které nejsou – a ani nemohou být – uzavřeny do konečného seznamu aplikovatelných situací. Pokus explicitně vyjmenovat všechny případy protiústavnosti by předpokládal, že ústava předem zná všechny budoucí způsoby, jimiž může být obcházena, deformována nebo formálně respektována a materiálně popřena. To je logicky nemožné.

Protiústavnost navíc není vlastností izolovaného právního aktu, ale vztahem mezi tímto aktem a celkem ústavního pořádku. Tento vztah se vždy posuzuje v konkrétním kontextu, s ohledem na systém dělby moci, odpovědnost jednotlivých orgánů, účel dotčené pravomoci a reálné důsledky daného jednání. Žádný z těchto prvků nelze předem formalizovat do úplného a uzavřeného souboru podmínek, aniž by se ústava změnila v technický manuál a ztratila schopnost plnit svou stabilizační funkci.

Dalším důvodem je kolizní povaha ústavního práva. Ústavní principy se často dostávají do napětí – například princip legality, demokratické legitimity, ochrany základních práv či efektivního fungování státní moci. Protiústavnost může vzniknout nikoli porušením jednoho jasně formulovaného pravidla, ale nepřiměřeným vychýlením rovnováhy mezi těmito principy. Takovou nerovnováhu nelze popsat předem pomocí explicitních podmínek, protože se objevuje až v konkrétních historických a politických konfiguracích.

Zásadní je i to, že ústava musí zůstat otevřená vlastnímu vývoji. Pokud by byly podmínky protiústavnosti pevně a vyčerpávajícím způsobem stanoveny, ústavní pořádek by se stal rigidním a neschopným reagovat na nové formy moci, nové institucionální praktiky nebo nové technologie. Ústava by přestala být živým rámcem a změnila by se v uzavřený seznam zákazů, který by bylo možné formálně obcházet.

Proto právní stát nutně pracuje s implicitními mezemi ústavnosti, s otevřenými principy a s interpretační odpovědností ústavních orgánů. Protiústavnost není předem naprogramovatelná kategorie, ale výsledek konfrontace konkrétního jednání s ústavním pořádkem jako celkem. Právě tato otevřenost není slabinou ústavy, ale podmínkou její schopnosti dlouhodobě fungovat.

Proto platí jednoduchý závěr: prezident by byl vždy povinen ministra jmenovat pouze tehdy, pokud by jmenování nikdy a za žádných okolností nemohlo být protiústavní. Jelikož takový právní akt v právním státě existovat nemůže, nemůže existovat ani absolutní povinnost prezidenta jednat bez vlastního právního úsudku. Tohoto stavu navíc nelze dosáhnout ani hypotetickým vyčerpávajícím výčtem pravidel, protože protiústavnost není uzavřená množina případů, ale vždy vztah k ústavnímu pořádku jako celku. A to vše platí bez ohledu na konkrétní text ústavy.