Ekonomie během své historie prochází opakovaně obdobími, kdy se objevují ostré střety mezi jejími školami či mezi jejími význačnými osobnostmi ohledně metody ekonomického zkoumání. Ekonomové mají na jedné straně ambici formulovat zákony, jež nebudou časově ani místně podmíněné, na straně druhé však mnohdy usilují, aby jejich věda poskytla poměrně velmi časově a místně specifické poznatky využitelné pro tvorbu firemních strategií, státních rozpočtů či právních systémů. Neustále tedy probíhá spor o vhodnost různých metod poznávání, tj. o to, nalézt meze ambicí ekonomických teoretiků. Zajímavým příkladem takovéhoto střetu jsou rozpory uvnitř dnes velmi populárního oboru na pomezí dvou společenských disciplin - ekonomie a práva. V následujícím textu si nejprve ukážeme základní postoj k možnosti univerzálního vědeckého poznání, tak jak k němu přistupují jednotlivé školy v rámci mainstreamového přístupu k ekonomii a právu.

Vznik oboru ekonomie a práva je obvykle spojován s Chicagskou univerzitou v polovině 20. století, kdy na University of Chicago Law School působil Aaron Director, který coby ekonom začal studovat dopady nejrůznějších státních regulací na fungování ekonomiky. A právě Director přivedl na tuto školu Ronalda Coase, který svým revolučním článkem „The Problem of Social Cost" dal vzniknout chicagské verzi studia ekonomie a práva. Jak je ale stále zřejmější ve světle nového výzkumu, studiu vazeb mezi ekonomií a právem se věnuje a věnovalo mnohem více škol, a proto již i v encyklopediích můžeme číst, že tvrzení o jedinečnosti chicagského přístupu k právu v 50. letech „patrně přeceňuje originálnost tohoto proudu".

Je nepochybné, že řada autorů německé či britské historické školy, případně autorů hlásících se k institucionalismu studovala společenské procesy včetně právních systémů. Historikové ekonomického myšlení však tyto směry příliš nevyzdvihují jako teoretické disciplíny, neboť u nich nelze najít metodu zkoumání, jež by umožňovala z nahromaděných dat provést zobecnění. Mark Blaug, věhlasný znalec dějin ekonomického myšlení, o tomto způsobu získávání poznatků poznamenal, že „mnohem lepším popisem metody používané institucionalisty by bylo storytelling [vyprávění]" a Ronald Coase dodal, že „bez teorie neměli co předat dál kromě hromady deskriptivního materiálu čekajícího na teorii nebo na oheň". Ať již shledáme historizující a institucionální ekonomy zcela či téměř neschopnými formulovat ekonomickou teorii, je nesporné, že oni sami - jak ukázal spor o metodu ke konci 19. století - odmítali uznat univerzální platnost ekonomického poznání, a jejich detailní znalost institucí a právních systémů byla spíše sociologické povahy.

Nástup chicagského law&economics znamenal tedy skutečně zásadní převrat pro oblast ekonomie a práva. Tento převrat proběhl ve dvou zásadních krocích - prvním bylo Coasovo zpochybnění tradičního odlišení viníka a oběti, a druhým revoluční vstup teorie do oblasti práva díky dílu Richarda Posnera.

Ronald Coase

Ronald Coase byl především ekonomem, jehož zajímalo fungování skutečného světa. Vymodelovaný svět nulových transakčních nákladů nepovažoval za hodný studia.

neexistují-li náklady provádění transakcí, nestojí nic jejich urychlení, takže věčnost lze zažít během zlomku sekundy. Nezdá se, že by se mohlo vyplatit strávit příliš času studiem vlastností takového světa.

Coase samotný tvrdí, že svůj článek „The Problem of Social Cost", jenž je nejcitovanějším ekonomickým článkem historie, sepsal kvůli tomu, aby ukázal, že „je nutné zavést positivní transakční náklady explicitně do ekonomických úvah, abychom mohli studovat svět, který existuje". To ovšem, jak sám přiznává, „tento článek nezpůsobil." Mnohem zásadnější vliv měl Coaseův poznatek o povaze škody. Pakliže například A znečišťuje kouřem obyvatele v okolí, nemělo by to automaticky vést k požadavku na omezení tohoto znečištění. Jak píše Ronald Coase:

Tradičně se na tuto otázku pohlíželo tak, že A uvaluje škodu na B a je třeba rozhodnout, jak bychom měli omezit A. To je však mylný přístup. Máme tu co do činění s problémem, jenž je ze své podstaty reciproční. Nedojde-li k poškození B, bude tím poškozen A. Skutečnou otázkou, na niž je třeba najít odpověď, je tato: mělo by být A umožněno poškodit B nebo by mělo být B umožněno poškodit A?

Přestože tato myšlenka otevřela dramaticky dveře novému přístupu k právu, jež mělo být nadále založeno na ekonomickém kalkulu, Ronald Coase, narozdíl od Richarda Posnera, nebyl příliš ochoten pokusit se dovést svůj poznatek do logických důsledků. Jak říká:

Richard Posner hovoří o mém nezájmu o ekonomickou analýzu práva. Má neochota účastnit se diskusí na toto téma je ale výsledkem... nedostatku znalostí, jež mám, o detailech fungování právního systému a jen povrchních znalostí právní literatury. Přiznávám, že tento nedostatek znalostí je mým nedostatkem.

Coase tedy zůstává z velké části ekonomem pragmatikem, který se pokouší chápat skutečné ekonomické problémy současného světa. Pragmatikem chtěl také zůstat. Bránil se vstupu na pole práva a poměrně razantně i diskusi s právníky i historiky.

Na kritiku svého článku z pera profesora A. W. Briana Simpsona, který detailně na jednotlivých právních příkladech z Coasova „The Problem of Social Cost" prokazoval mylnost Coasova tvrzení, že o výsledku uváděných sporů rozhodoval ekonomický kalkul, Coase reagoval slovy

Je zcela jistě ctností nepsat o věcech, kterým člověk nerozumí. Přál bych si, kdyby profesor Brian Simpson prokázal obdobnou zdrženlivost. Píše o ekonomii a ekonomech z pohledu historika a právníka. ...Zdá se, že profesor Simpson nečetl důvody, které jsem na různých místech uvedl, pro sepsání „The Problem of Social Cost"...

Na toto obvinění, jež nebylo doplněno seriozní reakci na vznesené výtky, profesor Simson odpověděl zopakováním hlavních výhrad a poté dodal:

...nic z mé zkušenosti mi neříká, že by ekonomové měli být jako nějaký ohrožený druh nějak speciálně chráněni před vstupem do jejich teritoria. Pak už by jen někdo mohl začít tvrdit, že pouze Bůh může psát o Bohu, svatí o svatých, idioti o idiotech nebo koně o koních. ...Coase... pokračuje v obviňování ohledně hloubky mého studia, která nemají žádný empirický základ (Přečetl jsem opravdu velké množství knih...)

Z reakcí tohoto typu a na základě studia ostatních Coasových textů je proto možné říci, že Ronald Coase využíval referencí na existující instituce (např. právo) z velké části jako zbraně proti ekonomům, kteří je eliminovali z předmětu svého zkoumání, a ztratili tak zcela schopnost mluvit o existujícím světě. Coase chtěl mluvit o světě, jaký je. Jeho pracovní metodou bylo tedy cosi, co lze nazvat „prací v terénu". Rozdíl jeho přístupu oproti přístupu mainstreamových ekonomů - autorů, kteří získávají „veškerou slávu", ale „produkují vysoce abstraktní výsledky o ekonomickém systému, který neexistuje" - lze ilustrovat na jeho práci o vzniku majáku jako učebnicového příkladu tzv. veřejného statku Lighthouse in Economics. Slovy Ronalda Coase řečeno:

Samuelson... tvrdí, že se Coase mýlí, protože se nevypořádal s problémem černého pasažéra. Kdo jsou ale tito černí pasažéři? Zahraniční lodě proplouvající podél britského pobřeží, jež nekotví v britských přístavech. Používáte-li Samuelsonův přístup, co byste měli udělat? Požádáte zahraniční vládu, aby vám dala dotaci? Zdaníte občany Británie kvůli tomu, že cizí lodě získávají pomoc, za kterou neplatí? Co uděláte? Můj přístup spočívá v porovnání alternativ. Lidé jako Samuelson si rádi vytvářejí dokonalý svět a poté tvrdí, že nás trh do tohoto světa nedovádí. Proto prý musí něco udělat vláda. V tomto okamžiku svou analýzu končí.

Coase chtěl jít dále a poměřovat varianty ekonomického uspořádání v celé jejich celistvosti. Až poté chtěl vyslovit úsudek o prospěšnosti (kladech a záporech) jejich fungování. Přestože byl svými kolegy označován za velkého příznivce trhu, nebyl ochoten zformulovat obecný poznatek o prospěšnosti trhu a škodlivosti státních regulací

Dnes vládne mezi lidmi z oboru všeobecné přesvědčení, že většina (možná všechny) vládní regulace působí proti konkurenci a jsou ve svých důsledcích škodlivé. ...Jelikož ale vlastnická práva mohou být ustavena tak, že zvyšují, ale také někdy snižují náklady transakcí, jak by bylo možné říci, že posun od regulací k systému soukromého vlastnictví, tj. použití trhu, bude nutně představovat zlepšení? Je-li otázka formulována takto, nelze říci, že tomu tak bude.

Jelikož se ekonomika neustále mění, Ronald Coase není nikdy schopen vyslovit prima facie důvod pro existenci či neexistenci nějaké regulace (nějakého právního předpisu), protože změna okolností mění náklady transakcí (toto je používaná teorie pro posouzení jednotlivých případů), a tedy ani tisíc historických neúspěchů s regulací jakéhokoli typu neumožňuje principiální stanovisko proti tomuto opatření. Jakékoli varianty reálných ekonomických systémů musí být vždy stavěny proti sobě a vždy znovu ohodnoceny. Teoretické poznání nemůže nikdy nabýt nadčasového charakteru.

Tato pragmatická orientace na praktické záležitosti se odrazila i v Coasově polemice s přístupem k ekonomické metodě, jež tvoří jádro chicagského přístupu i celé mainstreamové ekonomie - Friedmanovou Metodologií pozitivní ekonomie. Coase kritizuje odtažitost tohoto přístupu od reality skutečného světa a reálných společenských procesů, jelikož kritériem Friedmanovy metodologie je predikční schopnost modelu, a nikoli jeho reálnost. Coase však nepřichází s žádnou alternativou - hovoří o nutnosti studovat skutečný svět a volá po nutnosti otevřít se alternativním přístupům, jelikož pouze v konkurenci ostatních konceptů se prý prokáže platnost teorie.

Ekonomové musí mít svobodu volby zvolit si teorie, které jim nejlépe pomohou v jejich práci, a vytvořit nové teorie, zdají-li se ty stávající neuspokojivé. Výzkum musí probíhat v rámci relativně svobodného vzdělávacího systému, kde univerzity, výzkumné instituty, nadace a ostatní instituce financující výzkum budou sledovat nezávislé politiky a v rámci univerzit bude existovat značný stupeň autonomie jednotlivých fakult a kateder. ...měli bychom zkoumat dopady alternativních institucionálních uspořádání akademických studií na teorie, jež jsou vytvářeny, a na volby, jež jsou činěny. Doufejme, že z tohoto zkoumání vzejde poznání ohledně toho, jaký způsob konkurence mezi teoriemi může nejlépe dovést ekonomy k činění lepších voleb.

Jakým způsobem rozhodnout, který z konceptů je „lepší", jaké kritérium nám určí co je „lepší", což je smysl existence metodologie, Coase však nic neříká.

Coasův pragmatismus, jeho kritika bez předložení alternativního přístupu, popuzovala mnohé jeho kolegy. Tato animosita vedla tak daleko, že Coasův nástupce na trůnu chicagského Law&Economics Richard Posner o něm napsal, že Coase příliš zdůrazňuje „svůj základní antiteoretický přístup", používá „žurnalistické metody" a vyjadřuje své „pohrdání teorií" či dokonce „nepřátelství k teorii". Jak tedy vypadá alternativa ke Coasovu pragmatismu?

Richard Posner

Richard Posner změnil tvář přístupu k ekonomii a právu a způsobil, že ekonomii a právo začali formovat právníci, a nikoli ekonomové. Za rok zlomu je možné označit rok 1973, kdy zakládá konkurenční časopis - Journal of Legal Studies - publikovaný University of Chicago Law School a publikuje první vydání průkopnické učebnice Economic Analysis of Law. Tato učebnice je nyní v pátém vydání a stala se jednou z nejvlivnějších knih v celém oboru.

Posner způsobil revoluci na poli práva jako teoretik - přišel s tzv. efektivnostní teorií práv. Jak jsme již zmínili, stavěl na Coasově argumentu, že jakýkoli konflikt je ze své podstaty reciproční. A jelikož konflikty neustále vznikají při každé lidské aktivitě („třeba již proto, že se mění ceny... zboží"), je třeba je řešit. Posner v konečném důsledku tvrdí, že neexistuje žádný princip, na jehož základě by mohly být spory vyřešeny, a že soudce musí v reálném světě existujících transakčních nákladů hrát roli maximalizátora společenské efektivnosti - manipulovat vlastnickými právy ve jménu ekonomické optimality. Jeho argumentace v mnohém připomíná keynesovskou vizi zajištění ekonomického blahobytu. Jak zdůrazňuje Posner:

Problém, o kterém hovoříme, je zřídka vlastnická práva nebo žádná vlastnická práva, ale spíše... omezená vlastnická práva nebo neomezená vlastnická práva, kdy by jejich omezení bylo zkonstruováno proto, aby umožnilo správnou (nikoli nedostatečnou či nadměrnou) úroveň investic při získávání hodnotných zdrojů.

Klíčovou veličinou jeho teorie je agregované bohatství vyjádřené v peněžních jednotkách a cílem je jeho maximalizace. Práva mají být odvozena od tohoto cíle a přiřknuta těm lidem, kteří takto definované bohatství, jež v Posnerově teorii získává etický rozměr, mohou vygenerovat. Bohatství je přitom definováno jako „dolarová hodnota... všeho ve společnosti." Všechna práva jsou tedy předmětem jeho teorie - vlastnická práva, právo na život apod. Posnerova ambice je tedy představit skutečně univerzální teorii práv jako derivát maximalizace bohatství.

Nejambicióznějším teoretickým aspektem ekonomického přístupu k právu je návrh jednotné ekonomické teorie práva, v níž je za funkci práva považováno ulehčení fungování svobodných trhů a v oblastech, kde jsou náklady tržních transakcí prohibitivní, „imitování trhu" tím, že bude nařízen výsledek, který by mohl být očekáván, kdyby tržní transakce byly možné.

Tento přístup má navzdory svým ambicím a popularitě řadu problémů, které jej diskvalifikují jako obecný přístup společenské vědy. Je třeba ovšem zdůraznit, že Posner sám identifikoval řadu problematických míst. Je-li veškeré právo produktem maximalizace dolarové hodnoty výstupu, každá lidská činnost zdrojem konfliktu a společná odpovědnost za konflikt, pak se oproti tradiční garanci práva na život a majetek velmi oslabuje pozice těch, kdo neprodukují dolarovou hodnotu, ale produkují netržní hodnoty a jsou „dolarově" chudí. V limitním příkladě, je-li každý tak trochu oběť i útočník, může snadno „dolarově" chudý člověk přijít o majetek i život - to vše dle práva. Jak v jistém smyslu doznává i Posner.

Méně vítanou implikací přístupu maximalizace bohatství je, že velmi chudí lidé... se počítají pouze tehdy, jsou-li součástí užitkové funkce někoho, kdo má bohatství.

Posnerova teorie je tedy sice univerzální, ale při její důsledné aplikací někteří lidé zcela přicházejí o svá práva - není proto teorií společenskou, ale třídní, a tudíž protispolečenskou, bohatí se počítají, chudí jen někdy.

Druhou výtkou proti této teorii je to, že zpochybňuje základní stavební kámen ekonomické vědy - subjektivitu užitku. Chce po soudcích, aby činili totéž, co nedokázali státní plánovači za socialismu. Vyžaduje netržní alokaci zdrojů, která bude „lepší" než trh, která trh „doladí". Vyžaduje vědět něco, co vědět nelze. Posner sám v prvním vydání své učebnice přiznává, že určit, kdo je lépe schopen v dlouhém období zabránit nehodě, „je ve většině případů nezodpověditelnou otázkou". Nemožnost získat informace tohoto typu vede proto k nutnosti vystavět každý smysluplný přístup k ekonomii a právu na této skutečnosti, tj. učinit slavný Hayekův poznatek o povaze znalostí „základním stavebním kamenem práva a ekonomie". Opačný postoj by implikoval, že soudci nebudou lidé ale „kognitivní supermani".

Paralela s nevyhnutelnými problémy centrálního plánování je zde zcela na místě. A stejně jako v případě rozšiřování socialismu i v případě rozšiřování efektivností teorie práv by se vznikající problémy stále více zintenzivňovaly. Blížila-li by se socialistická ekonomika svému „ideálu", zvětšoval by se také prostor netržní alokace a socialističtí plánovači by věděli stále méně o skutečných potřebách ekonomiky (lidí). Rostl by tak nutně plánováním vyvolávaný chaos. Totéž platí o vzniku chaosu a zvýšení arbitrárnosti rozhodování, pakliže bychom se blížili „ideálu" efektivnostního práva.

Čím větší by byl nedostatek tržních dat, tím naléhavější by byla potřeba, aby soudce (v pohledu ekonomické analýzy práva) imitoval trh. Čím naléhavější by ale tato potřeba byla, tím méně schopný by soudce byl tak činit.

Jak upozorňuje Mario Rizzo: „Je poměrně jednoduché ukázat, že efektivnost vede k žádoucím výsledkům v rámce nějakého zjednodušeného konstruktu; je ale něco zcela jiného ukázat, co to má společného se světem, ve kterém žijeme." Richard Posner však s těmito výhradami naložil po svém. Jednoduše říká:

Purista bude trvat na tom, že relevantní hodnoty nikdo nemůže znát, jelikož nebyly projeveny ve skutečných tržních transakcích. Já ovšem předpokládám, že (v mnoha případech) může soud provést dostatečně přesný odhad týkající se alokace zdrojů, která bude bohatství maximalizovat.

Vzniklý problém navržené teorie se, jak je zřejmé, Posner rozhodl ignorovat. Je-li kritériem správnosti teorie skutečnost, že je možná, pak Posnerova teorie práv tímto kritériem neprojde stejně jako jím neprošla teorie socialismu. I kdybychom ovšem připustili, že soudce bude znát ceny reálného světa, nic zásadního tento ústupek pro společenského teoretika nevyřeší. Musíme si totiž uvědomit skutečnost, že ekonomika nemusí být, tak jak to předpokládají chicagští ekonomové ve všeobecné rovnováze, a proto ani tržní ceny nemusejí vůbec odrážet společenskou vzácnost zdrojů. Kromě toho je zde další problém jiné povahy. Ten vyplývá ze skutečnosti, že i kdyby ekonomický kalkul mohl stát u rozhodnutí konkrétního případu, jen těžko může dát vzniknout celému právnímu řádu.

Jak píše profesor Simpson:

...analýza nákladu a výnosů při posuzování jednotlivého sporu nepovede k vytvoření všeobecného pravidla... Právo ale funguje prostřednictvím zevšeobecňování. Jak někdo může porovnat dva systémy dle jejich příspěvku k tvorbě bohatství není nikde vysvětleno. Tato myšlenka se sice zdá být zcela neuskutečnitelná, jelikož její komplexita nezná hranic. ...Analýza nákladů a výnosů je nepochybně hodnotnou aktivitou, ale analýza nákladů a výnosů vznášející se ve vzduchu může být krásným snem či noční můrou, ale nemůže posloužit vládě a právu.

Ať již pod tíhou těchto problémů, či nikoli, dnes je jisté, že nadšení Richarda Posnera vybudovat efektivnostní systém práv opadlo. Pryč jsou doby, kdy hovořil o univerzálnosti a teoretičnosti svého přístupu.

Z revolučního teoretika se stává pragmatik a z obhájce efektivnostního přístupu k právu, zastánce efektivní vlády.

Nechci sázet vše na obranu Kaldor-Hicksova konceptu efektivnosti [který je základem celého Posnerova univerzálního přístupu k právu]. Pro mne je konečným testem analýzy nákladů a výnosů využívající tento koncept pragmatismus: zda jeho využití zlepší fungování vlády v jakémkoli smyslu, který pozorovatel pokládá za záhodný.

Posner, jak přiznává, odmítá přístup, ve kterém „víra v moc vědy nastupuje na místo náboženství jako zvěstovatel konečné pravdy." Po těchto slovech vyznívá poměrně podivně Posnerova kritika Ronalda Coase jako anti-teoretika. Zatímco Coase chtěl porovnávat varianty fungování institucí a poté vybrat tu „lepší" (aniž by nějak specifikoval, co tím přesně myslí), Posnerův konečný test správnosti je „zlepšení" v „jakémkoli smyslu". Těžko říci, zda jsou tato stanoviska odlišná, ale jestli ano, tak toto srovnání dopadá ve prospěch Coase, jehož „lepší" na základě praktického fungování, je přeci jen o něco smysluplnější než Posnerovo „lepší v jakémkoli smyslu". Pakliže Posner tvrdí, že „bychom se neměli starat o to, zda je... [naše] analýza pevně ukotvena v jakékoli teorii hodnoty... a měli bychom se [pouze] ptát, jak dobře slouží jakýmkoli zájmům, jež máme", pak zavrhuje záměrně ekonomickou teorii. Jestliže poté dodá, že „se neptáme, zda ekonomický přístup k právu je náležitě ukotven v etice..., ale zda je to nejlepší přístup pro současný americký systém práva", pak zcela záměrně a cíleně zavrhuje etickou teorii. Jakou váhu poté mohou mít úvahy například o nutnosti antimonopolního zákonodárství, které jak tvrdí Posner, stojí na „nekontroverzních základech". Základech čeho, když se Posner rozhodl odmítnout teorii hodnoty a etickou teorii? Základech teorie pragmatismu?

V celém sporu pak již nejde jen o nesmyslnost sporu mezi Posnerem a Coasem, kdo je větší teoretik, ale o popření důvodů vzniku celého chicagského směru law&economics, který se od počátku honosil svou (minimálně ekonomickou) teorií oproti tolik kritizovanému institucionalismu. Tito teoretici, kteří se snažili ospravedlnit existenci jistých opatření státu, byli ale alespoň vybaveni svou „teorií zahálčivé třídy". Co nabízí posnerovský pragmatismus?

Jsme odhodláni, nabízí Posner, „použít právo jako instrument pro dosažení společenských cílů. I když nezasadí nové stromy, pragmatická jurisprudence, kterou obhajuji, alespoň vymýtí mnoho podrostu. Signalizuje naše směřování..." Na těchto základech se ovšem dá společenská teorie jen stěží vybudovat.

Law&Economics Blog