V současném právním myšlení existuje diskuse, nakolik lze úvahy práva a ekonomiky aplikovat na problémy, které mají na prvý pohled s ekonomikou málo společného. Takovým příkladem je třebas rodina, rozvod, péče o děti nebo diskriminace. Můj přístup k právně-ekonomické analýze je deformován pohledem právníka, kterým jsem. Vnímám proto ekonomickou analýzu jako cennou korekci možného právního dogmatismu (ať již je to dogmatismus právně pozitivistický nebo třebas dogmatismus ničím neomezeného hodnotového přístupu k právu, zcela odtrženého od reflexe reálných životních situací), která ovšem nemůže nahradit právní diskurs ani v právním diskursu zaujmout dominantní postavení. Ekonomická analýza práva má z mého pohledu smysl jako jeden z mnoha metodologických přístupů, který působí v podmínkách plurality, tedy v soutěži s přístupy jinými, které všechny mají doplňovat otevřenost a apriorní neurčitost diskursu právního, nikoliv ovšem tento diskurs nahradit. Co mám těmito tezemi na mysli se pokusím ukázat na následujícím příkladě.

Jak argumentuje Garry Becker, jedním z největších paradoxů diskriminace na základě rasy nebo pohlaví je, že kdyby firmy byly zcela ekonomicky racionální, takováto diskriminace by na pracovišti i jinde obecně vůbec neexistovala. Na jednu stranu mnoho forem ekonomické krutosti je zcela racionálních, když tyto zahrnují placení zaměstnancům nejnižší možné odměny, které je ještě udrží v pracovním procesu, event. propouštění zaměstnanců, které firma nepotřebuje a nebude potřebovat ani v budoucnu. Na druhou stranu vylučovat někoho např. pro jeho rasu, pokud má takováto osoba vůli v dané pozici pracovat, často dokonce za menší odměnu než většinový zaměstnanec, je ekonomicky neracionální, protože díky takovýmto zaměstnancům by se v důsledku přirozených trendů na trhu práce snížila mzda všech zaměstnanců. Pokud tímto způsobem přesto řada firem nepostupuje, lze to vysvětlit jen tak, že požitek z rasistického chování krátkodobě přesahuje možný ekonomický zisk z chování ekonomicky racionálního. Z dlouhodobého hlediska však podle radikálních přívrženců ekonomické analýzy práva tržní tlaky diskriminaci vytlačí (obecně např. Becker, G.S. The Economics of Discrimination, Chicago: University of Chicago Press 1971, 2nd ed.). Místo pro působení mechanismů práva včetně soudcovského rozhodování je proto jen v těch oblastech, kde ekonomické síly nepůsobí, např. v oblasti státem řízené (a proto silám ekonomických zákonů vzdálené) rasové segregace při užívání veřejně přístupných statků.

Podejme si příklad kauzy Griggs v. Duke Power Co. z USA počátku 70. let. Po zákazu institucionalizované segregace v USA si firma rozhodla pojistit segregaci tím, že zavedla pro své zaměstnance dokonce i v dělnických profesích velmi přísné požadavky (středoškolský diplom), které nemohla většina černošských uchazečů splnit. Požadavky byly navíc zbytečné, protože u stávajících (bílých) zaměstnanců nebyly požadovány a splnit je museli pouze zaměstnanci budoucí. Lze jistě argumentovat, že pokud by nezasáhl Nejvyšší soud USA a nedeklaroval tu nepřímou diskriminaci, zavedení dané firemní politiky by bylo zjevně neefektivní. Vyžadování kvalifikace na místa, kde tato kvalifikace nebyla potřebná, by prodražilo pracovní sílu, což by vedlo v relativně krátké době k nekonkurenceschopnosti daného zaměstnavatele v jeho oboru ve srovnání s jinými soutěžiteli, kteří by takto iracionální politiku neaplikovali.

Čistě ekonomické řešení ovšem předpokládá dokonale fungující trh a ekonomické aktéry, jejichž většina jedná racionálně. Již prvá teze v žádném případě neobstojí v konfrontaci právě s kauzou Griggs, kde nepřímo diskriminujícím zaměstnavatelem byla elektrárna, tedy v 70. letech zcela nepochybně přirozený monopol, který se nemusel příliš cítit ohrožen nějakou konkurencí. Bez zásahu Nejvyššího soudu by bylo dost pravděpodobné, že by elektrárna byla s to docílit, aby zvýšené náklady výroby elektřiny spojené s nepřímou segregací hradili všichni odběratelé elektřiny v její výsledné ceně (včetně právě těch segregovaných).

I druhou tezi ekonomické analýzy práva o racionalitě velké většiny ekonomických aktérů lze podrobit kritice. Ostatně samotná ekonomická analýza se liší v tom, zda jde o tezi deskriptivní (která tedy odpovídá tomu, jak se aktéři v reálném životě vskutku chovají), nebo o tezi normativní (fungující jen v rámci laboratorních ekonomických modelů). Tezi jistě nenaruší ojedinělý jedinec, který se nechová ekonomicky racionálně a nesnaží se tedy o multiplikaci ekonomických užitků. Co když je ovšem rasová segregace pro většinové obyvatelstvo natolik důležitá, že si raději (často nevědomě) připlatí zvýšené náklady se zákazem segregace spojené, než aby svolili k dobrovolné desegregaci?

Ve smyslu obdobných otázek je patrné, že pouhá síla trhu není s to otázky diskriminace řešit. Rasová segregace přetrvala na Jihu USA celé století od skončení občanské války, byť Spojené státy přinejmenším do nástupu Rooseveltových reforem v 30. letech byly přímo prototypem ekonomického liberalismu. Ovšem ani soudcovská rozhodnutí 50. let započatá kauzou Brown v. Board of Education (1954) se ukázala proti státům tuto judikaturu nerespektujícím bezzubá. Teprve legislativa na ochranu občanských práv na počátku 60. let minulého století vytvořila formálně rovnou ochranu práv černošské menšiny.

Uvedené neznamená, že bychom snad měli argumenty ekonomické analýzy práva ignorovat. Ostatně i kritici ekonomické analýzy připouští, že zatímco použití práva bude často nepostradatelné, v některých situacích může působení tržních sil zajistit efektivnější (a současně spravedlivější) uspořádání daných vztahů než působení práva. Navíc proti příliš optimistickým tezím zastánců právní regulace nebo soudního aktivismu ekonomická analýza snáší poměrně padné a zajímavé úvahy.

Podle Richarda Posnera kupříkladu nelze přecenit dopady desegregace škol ve Spojených státech amerických. Rozhodnutí NS USA a následná legislativa Kongresu učinila segregaci pouze finančně náročnější, nikoliv však nemožnou. V reakci na rozhodnutí NS USA rodiče bílých dětí v integrovaných školách přeřadili své děti do soukromých a dražších škol, kam v důsledku finanční náročnosti nemá většina minoritních školáků tak jako tak přístup. Současně změněné zákony takovéto preference rodičů ještě usnadnily (např. zvýšeným financováním soukromých škol nebo zvýšenými daňovými odpočty z platby školného). Segregované školy sice de lege lata neexistují, v praxi však segregace přetrvává, když důvody jsou povýtce sociální. Posner proto dovozuje, že možnost zachování segregace s tím, že by tato možnost byla zdaněna a výtěžky této daně by šly ve prospěch menšinových škol, by pravděpodobně byla efektivnější. Toto řešení by totiž nejen více uspokojilo bílou majoritu, ale současně by zlepšením kvality menšinových škol zásadně zlepšilo postavení menšin a jejich uplatnění na trhu práce (Posner, R. A. Economic Analysis of Law. New York: Aspen 2003, str. 683-684).

Jaká by tedy měla být role ekonomické analýzy práva v právním diskursu? Podejme si jako poslední příklad argumentaci ekonomických analytiků ve vztahu k tzv. rasové profilaci (racial profiling), tedy situaci, kdy při bezpečnostních kontrolách dochází k selekci kontrolovaných osob pouze na základě jejich rasy nebo etnicity (s odvoláním na to, že určitá rasa nebo etnikum má zvýšený podíl na určité kriminální činnosti). Takováto praxe se obecně považuje za protiústavní, neboť obecně rozlišuje lidi na základě zakázaných kritérií. Sofistikování autoři ekonomické analýzy jako Posner sami připouští, že efektivita sama nemůže odůvodnit legalitu rasové nebo etnické profilace, neboť taková praxe přenese veškerou tíhu kontrolních opatření na určitou rasově či etnicky definovanou skupinu (str. 689-690 tamtéž).

Podrobnější argumentace ekonomické analýzy ohledně rasové profilace však asi ústavní právníky příliš nepřesvědčí. Podle nich totiž je profilace pachatelů trestných činů tam, kde jsou tito pachatelé snadno nahraditelní, nepřípustná, protože maximálně povede k vytlačení určité skupiny z dané oblasti, aby byla nahrazena jinou (např. vytlačení hispánské mafie mafií italskou). Naopak v takové kriminální oblasti, kde je s ohledem na její specifičnost přísun způsobilých osob více méně omezen na určitou etnickou skupinu (arabští sebevražední únosci letadel), se může jevit etnická profilace efektivnější, protože zajistit přísun konvertitů na sebevražedné mise bude obtížnější než poměrně snadné nahrazení jedné skupiny zločinců v oblasti prodeje drog skupinou jinou (blog Posner-Becker). O omezené etnické profilaci lze proto v takovýchto případech podle Posnera uvažovat. Ústavní právník by proti tomu jistě namítl, že z těchto úvah se vytrácí hodnota lidské důstojnosti, s níž je zákaz diskriminace spojen. Posnerovy úvahy lze jistě kritizovat též jeho vlastním jazykem efektivity: etnická profilace může vytvořit neúnosné napětí mezi profilovanou skupinou a většinovou populací, která pak může prohloubit pocit odcizení mezi většinovou populací a profilovanou skupinou, zvýšit příliš teroristů z této skupiny, a následně dále zvýšit náklady na policejní represi. Asi proto Posner zdůrazňuje omezenost takové „efektivní" profilace.

Ekonomická analýza práva nemůže v právním diskursu zaujmout dominantní postavení, protože to by bylo 1) v rozporu se samotnou podstatou práva (odmítám naivní teze 19. století o úplné autonomii právního myšlení, relativní autonomie právního myšlení proti jiným odvětvím je však důležitá, protože zachovává legitimitu práva při reflexi extralegálních podnětů), 2) bylo by to problematické s ohledem na absolutizující pojetí efektivity v podání této teorie, které někdy není nepodobné absolutizujícím požadavkům klasického právního pozitivismu 19. století.

Kritický potenciál ekonomické analýzy z ní však činí mocný nástroj proti možnému dogmatismu ničím neomezeného ústavního „hodnotového" diskursu, který nesmí být zcela odtržený od reality, ale naopak musí být konfrontován s pragmatickými úvahami. Argumenty efektivitou by proto např. v posléze uvedeném případě etnické profilacena letišti měly být používány v procesu poměřování omezení základního práva nebýt diskriminován proti základnímu právu pasažérů letadel na osobní bezpečnost, aniž by se ovšem tyto argumenty staly dominantními nebo zcela vytlačily ústavní důraz na hodnotu lidské důstojnosti. Vylučovat však a priori jakoukoliv bezpečnostní profilaci je nejen pokrytecké (protože taková profilace se v praxi zcela jistě děje), ale navíc zcela iracionální (je nesmyslné kontrolovat při letištní kontrole stejně přísně staršího muže z Berouna stejně přísně jako třicetiletého arabsky vyhlížejícího muže z Egypta).

Law&Economics Blog